Despido | Etapas

El 18 de noviembre de 2024, el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de España modificó su propia doctrina en materia de despido disciplinario instituyendo la obligatoriedad para las empresas de ofrecer al trabajador en una audiencia previa al despido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él en base al artículo 7 del Convenio n°158 de la Organización Internacional del Trabajo (“STS 1250/2024”).

Dejando de lado una cuestión jurídica muy interesante planteada por el Tribunal Supremo (la aplicación directa en el ordenamiento jurídico de normas internacionales), con esta sentencia se repara, en parte, el evidente desequilibrio que existe en materia de despido en España garantizándose al trabajador un derecho de audiencia o, más concretamente, de defensa, sin que se menoscabe lo más mínimo el ejercicio completamente legítimo del poder disciplinario del que es titular la empresa.

La ley laboral española, propia del Far West para cualquier espectador extranjero, augura un nuevo horizonte en la relación de trabajo.

Son bastantes los artículos escritos ya sobre la sentencia y más los que se van a escribir. En todos, se plantean las mismas dudas.

¿Qué procedimiento deberá seguirse exactamente para esta audiencia previa? ¿Cuánto tiempo se le concederá al trabajador para preparar el encuentro? ¿Tendrá el trabajador derecho a conocer previamente los hechos que se le imputan para preparar correctamente la audiencia? ¿Tendrá el trabajador derecho a ser asistido durante la audiencia previa? ¿Y el empresario? ¿Qué consecuencias tendrá su incumplimiento? Etc.

Además, dejando de lado los aspectos puramente jurídicos, ¿cambiará realmente algo esta audiencia previa en la decisión final de despedir de un empresario?

A estas y otras muchas preguntas puede responder el derecho laboral francés, con más o menos atino, según la perspectiva que quiera darse a la cuestión, pero, con un bagaje de más de 50 años ya.

La audiencia previa o, traduciendo literalmente, la entrevista preliminar al despido (“entretien préalable au licenciement”) fue instituida por el legislador francés en una ley de 13 de julio de 1973.

Desde entonces, en esta audiencia previa, el empresario expone al trabajador los motivos de la decisión que tiene prevista tomar y solicita del trabajador que se explique al respecto.

Es una etapa clave en el proceso de despido francés regulada principalmente por los artículos L. 1232-2, L. 1233-11 y R. 1232-1 y siguientes del Código del trabajo francés.

¿A qué tipo de despidos se aplica esta audiencia previa en el derecho laboral francés?

Todo despido individual en Francia debe ir precedido de una audiencia previa, independientemente del número de empleados de la empresa, de la antigüedad del trabajador y, sobre todo, independientemente del tipo de despido.

Esto incluye tanto el despido por motivo personal disciplinario como el despido por motivo personal no disciplinario.

Si el despido es disciplinario, el nivel de gravedad de la falta cometida por el trabajador es indiferente: la audiencia previa es siempre obligatoria.

Existen además mecanismos jurídicos en Francia que permiten al empresario, en casos de cierta gravedad, suspender la relación laboral, sin abono del sueldo (“mise à pied conservatoire”), de manera paralela al proceso de despido y sin que éste se vea afectado.

Independientemente de esta medida cautelar, nada impide jurídicamente que el empresario suspenda el contrato de trabajo y pague el sueldo debido mientras dura el proceso de despido.  

La audiencia previa es también obligatoria en el segundo tipo de despido que existe en Francia: el despido por motivo económico, tanto si el despido es individual como, en delimitados casos, colectivo.

¿Qué pasos debe seguir una empresa implantada en Francia antes de la audiencia previa?

Cuando un empresario contempla la posibilidad de despedir a un trabajador contratado en Francia, debe invitarle a la famosa audiencia previa o entrevista preliminar al despido (“entretien préalable au licenciement”).

Para ello, la empresa debe enviar una convocatoria al trabajador por correo certificado o entregársela en mano con acuse de recibo indicando (i) el propósito de la audiencia, (ii) la fecha, la hora y el lugar donde tendrá lugar la audiencia y (iii) el derecho del que dispone el trabajador a ser asistido durante la entrevista.

Esta regla a priori simple plantea preguntas a las que el juez de lo social francés lleva décadas contestando.

¿Se puede enviar la convocatoria por fax o por correo electrónico? ¿Qué ocurre si el trabajador rechaza el correo? ¿Qué sucede si el trabajador no podía recibir el correo ya que estaba enfermo, hospitalizado o de vacaciones? ¿Qué ocurre si la empresa no dispone de la dirección correcta y actualizada del domicilio del trabajador? ¿Tiene la obligación el trabajador de desplazarse para la entrevista si su lugar de trabajo está alejado de la sede de la empresa donde tendrá lugar la entrevista? ¿Debe fijarse obligatoriamente la entrevista durante el horario del trabajador? ¿Qué ocurre si el trabajador solicita el aplazamiento de la entrevista por motivo médico o familiar? ¿El empresario debe citar de nuevo al trabajador? ¿Qué ocurre si es el empresario quien aplaza la entrevista?

Una cuestión es más que interesante: ¿debe indicarse en la citación de manera específica los hechos que se le imputan al trabajador o los motivos del despido?

A pesar de la insistencia de muchos abogados laboralistas en Francia, la respuesta es negativa.

Salvo disposición contraria del convenio colectivo aplicable, la citación debe mencionar obligatoriamente que la empresa considera proceder al despido, pero, en ningún caso, especificar los supuestos hechos que se le imputan al trabajador o los motivos al origen del posible despido.

El juez de lo social francés es categórico y constante: no hay deslealtad, ni vulneración del derecho de defensa desde el momento en que, durante la entrevista preliminar, el trabajador ha tenido la posibilidad de ser asistido y de defenderse de los motivos formulados por su empresario.

Los artículos L. 1232-3 y L1233-11 del Código del trabajo francés no admiten además ninguna duda: durante la entrevista previa, el empresario expone los motivos de la decisión que tiene prevista tomar y atiende a las explicaciones del trabajador (“Au cours de l’entretien préalable, l’employeur indique les motifs de la décision envisagée et recueille les explications du salarié”).

Por último, el envío o la entrega de la convocatoria es fundamental en materia disciplinaria, más concretamente en cuestión de prescripción de las faltas, ya que interrumpe el plazo del que dispone el empresario para despedir.

¿Debe respetarse un plazo entre la entrega de la citación y el día de la audiencia previa?

La empresa debe respetar un plazo mínimo de 5 días laborables plenos entre la entrega del correo y la fecha de la audiencia previa.

El trabajador no puede renunciar a este plazo ya que se considera un plazo mínimo legal para que pueda organizar su defensa.

¿Qué defensa va a poder preparar si el empresario no le ha informado precisamente de los motivos que le llevan a lanzar el proceso de despido?

En realidad, y siendo honestos, en muchos casos el trabajador sabe o se imagina lo que se cuece.

En cualquier caso, este plazo le va a permitir preparar la audiencia, las pautas a seguir y solicitar, si lo desea, asistencia para el día de la entrevista.

Solicitar, además, en este corto plazo, el asesoramiento de un abogado especialista en derecho del trabajo puede resultar fundamental.

¿Quién debe y puede acudir a la audiencia previa?

Del lado de la empresa, en principio el interlocutor del trabajador durante la entrevista es el representante legal. Sin embargo, por razones prácticas obvias, se admite con algunas reservas que sea cualquier persona autorizada para contratar o despedir y que pueda, por tanto, asumir cualquier decisión de despido.

Además, se admite que le acompañe otro miembro de la empresa, generalmente el superior jerárquico del trabajador o el testigo de los hechos, siempre que no se vulneren los intereses del trabajador y que la entrevista no se convierta en una táctica intimidatoria. Esta persona debe limitar su intervención a la mera información y a tomar parte en las discusiones únicamente cuando se le solicite.

La entrevista es una garantía instituida a favor del trabajador y éste puede, por tanto, renunciar a ella. Su ausencia no constituye una falta, tampoco impide al empresario seguir con el proceso.

Como indicado anteriormente, durante la audiencia previa, el trabajador tiene la facultad de ser asistido por una persona de su elección.

Existan o no órganos de representación del personal, el trabajador podrá solicitar la asistencia de una persona de su elección de entre el personal de la empresa, sea o no representante del personal. Además, si no hay representantes del personal en la empresa, puede solicitar la asistencia de un asesor externo que figura en listas elaboradas por la administración francesa. 

La presencia del asistente puede ser clave para el trabajador en caso de reclamación judicial posterior: verdadero testigo que podrá confirmar el tenor de las discusiones.

Aquí también se plantean dudas que han dado lugar a sentencias interesantes en Francia.

¿Puede asistir un abogado a la audiencia previa? ¿Qué ocurre si varios trabajadores van a ser despedidos por los mismos hechos? ¿La entrevista debe ser individual o puede ser colectiva? 

¿Cómo se desarrolla la audiencia previa en el derecho laboral francés?

Para el legislador francés, el objetivo de la entrevista desde un principio ha sido que el empresario y el trabajador pudieran dialogar y, en el mejor de los casos, que intentaran encontrar una solución otra al despido. Una verdadera fase de conciliación.

La realidad es bien distinta. No por el dialogo en sí, aunque también, sino por el intento de evitar que el empresario rescinda unilateralmente el contrato de trabajo.

En cualquier caso, el empresario, tras exponer al trabajador los motivos de la decisión que tiene prevista tomar, sin tener la obligación de facilitar al trabajador los documentos susceptibles de justificar el despido, debe tomar nota de las respuestas y tener en cuenta las explicaciones presentadas por el trabajador. En la carta de despido deberá ceñirse al contenido de la entrevista y no extrapolar las discusiones.

¿Cómo pueden probarse estas discusiones? La ley laboral francesa no impone la redacción de ningún acta ni registro al finalizar la audiencia previa.

En la práctica, es muy difícil de hecho que el trabajador y el empresario se pongan de acuerdo en formalizar por escrito las discusiones. En un momento de tal tensión, sobre todo en un despido por motivo disciplinario, es casi imposible que se pongan de acuerdo sobre el contenido de las discusiones. Además, incluso si se ponen de acuerdo para hacerlo, se plantea siempre la cuestión de la presión que el empresario ha podido ejercer sobre el trabajador y, por tanto, la validez del consentimiento del trabajador para ratificar un acta de entrevista.

Es en este punto precisamente donde la preparación de la audiencia previa es fundamental tanto para el empresario como para el trabajador. Deben tomar la distancia necesaria y evitar actuar de manera precipitada.

Para el trabajador, la figura del asistente puede resultar extremadamente valiosa ya no solo por su apoyo durante las discusiones sino también por el testimonio que puede aportar más tarde. En la práctica, los asistentes suelen tomar nota escrita de las discusiones que entregan al trabajador.

El empresario no debe tampoco actuar de manera precipitada. Es por ello por lo que, en derecho del trabajo francés, la carta de despido no puede notificarse hasta pasado cierto plazo tras la audiencia que varía en función del tipo de despido.

La audiencia previa genera también numerosas cuestiones interesantes.

¿Qué ocurre si el trabajador graba la conversación sin el consentimiento previo del empresario? ¿Se admite como prueba en el proceso laboral? ¿Y si es el empresario? ¿Qué sucede si en la carta de despido el empresario alega motivos que no habían sido discutidos durante la audiencia previa? ¿Y si invoca hechos posteriores a la audiencia previa? ¿Dispone el trabajador de alguna libertad de expresión durante esta audiencia previa?

¿A qué sanción se expone la empresa que no respeta el trámite de la audiencia previa fijado por la ley laboral francesa?

En materia de calificación del despido no conforme, el derecho laboral francés considera que el despido puede ser irregular (“licenciement irrégulier”) cuando se incumplen las formalidades necesarias en el proceso de despido, improcedente (“licenciement abusif ou sans cause réelle et sérieuse”) cuando el empresario no acredita los motivos del despido o nulo (“licenciement nul”) cuando hay una vulneración de derechos o libertades fundamentales o de normativas específicas que prohíban el despido.

Las consecuencias no son evidentemente las mismas.

¿Qué puede reclamar el trabajador por vía judicial si su empresa le ha despedido sin respetar las reglas del procedimiento de despido, incluyendo aquí la audiencia previa?

El despido se considera irregular y el juez puede condenar a la empresa al pago de una indemnización por un importe máximo de un mes de sueldo conforme al artículo L. 1235-2 del Código del trabajo francés (cf. ejemplos de jurisprudencia al respecto: Cass. soc., 11 sept. 2012, n°11-20.371 ; Cass. soc., 2 févr. 2022, n°18-23.425).

¿Es suficientemente disuasiva esta sanción?

En la práctica, son pocos los empresarios temerarios que despiden sin audiencia previa en Francia. Un despido sin audiencia previa esconde en realidad un despido improcedente o nulo.

Además, nada impide al trabajador solicitar una indemnización complementaria por despido brusco conforme a la responsabilidad extracontractual del derecho civil francés.

Estas son las reglas esenciales que determinan el trámite de la audiencia previa o entrevista preliminar al despido (“entretien préalable au licenciement”) en el derecho laboral francés, recordando aquí que existen pautas especificas en algunos sectores de actividad y reglas propias al despido de trabajadores considerados por la ley francesa, concretamente por el artículo L. 2411-1 del Código del trabajo francés, como trabajadores protegidos (“salariés protégés”).

¿Son suficientes los trámites fijados por la ley francesa para garantizar un proceso de despido equitativo y honrado? ¿Puede un proceso de despido ser justo?

Si ciertos puntos pueden discutirse como, por ejemplo, la obligatoriedad de informar previamente al trabajador de los motivos, el proceso de despido propuesto por la ley francesa, con más de 50 años de práctica, es relativamente simple y eficaz y no genera mucha controversia, salvo en la cuestión de las indemnizaciones. Cuando se trata de dinero, de todas maneras, nunca nadie está satisfecho.

El derecho laboral francés no solo se define como un derecho protector para el trabajador. En realidad, lo es. La naturaleza reivindicativa histórica del trabajador francés impide lo contrario.

Apunte importante para terminar: las empresas extranjeras que desplazan trabajadores a Francia han de cumplir ciertas reglas de la normativa laboral francesa, lo que puede incluir cumplir con las reglas de despido vigentes en Francia.

El tiempo nos dirá qué tipo de proceso de despido se ingeniará el legislador español y hasta dónde será capaz de llegar. En cualquier caso, un proceso complejo será contraproducente e ineficaz.  

A lo hecho, no hay remedio; y, a lo por hacer, consejo.